何謂我國食品衛生管理法中所謂的「預防性下架」

眾律國際法律事務所 黃文政
2014.11.05

一、 前言

最近媒體一再報導，地方政府未能在檢察官起訴後，立即採取「預防性下架」措施，將問題油品下架。本文擬探究何謂我國食品衛生管理法中所謂的「預防性下架」，地方政府是否有權下令「預防性下架」(行政處分)，「預防性下架」的合法時機在哪裡？

二、 「預防原則」(the precautionary principle)作為「預防性下架」的理論基礎

有關「預防原則」在食品管制上的運用，一般來說都會參考歐盟一般食品規則。歐盟一般食品規則第7條規定，在特定的情況下，依據現有的科學資訊做出的風險評估，認為存有侵害健康的可能性存在，儘管對此科學意見上仍存在不確定性，在等待更多的科學資訊以完成風險評估前，允許主管機關，就聯盟所設定的健康保護標準，採取暫時的且有必要的預防性措施。此類措施，必須合比例、以保護健康必要為限去限制貿易、並考量科技與經濟上的可行性。

因此，預防原則的核心考量是，不要等待有「確定科學結論」，允許主關機關提前介入管制，避免風險實現後有不可回復或難以回復之損害。質言之，預防原則的目的在於積極防止損害發生，而非消極填補損害。

因此，「預防性下架」應以「預防原則」作為行政處分發動的正當化基礎，在程序上應先踐行風險評估，肯定特定食品有健康風險存在，但對於人體健康是否造成實害仍存有科學上的不確定性時，為避免民眾食用後其健康有不可回復或難以回復之損害，應允許主關機關有權發動「預防性下架」，在「科學上有確定結論」前，避免更多民眾食用有健康風險的食品。

三、 我國法制

(一) 廠商自主管理

食品衛生管理法第7條第1項規定，食品業者應實施自主管理，確保食品衛生安全。同條第2項規定，食品業者於發現產品有危害衛生安全之虞時，應即主動停止製造、加工、販賣及辦理回收，並通報直轄市、縣（市）主管機關。
本條所規範的是，廠商自主下架，這是食品業者的自主管理，不是由「政府」發動的「預防性下架」措施。

(二) 中央主管機關的「預防性下架」措施

食品衛生管理法第4條第1項規定，主管機關採行之食品安全管理措施應以風險評估為基礎，符合科學證據原則、事先預防原則。本法明定，以科學證據為基礎完成風險評估是食品安全管理措施的前提要件，應將之視為「必要的程序先行要件」。換言之，若無風險評估，主管機關發動的「預防性下架」措施應屬非法，而有國家賠償疑慮。

食品衛生管理法第4條第3項規定，中央主管機關對重大或突發性食品衛生安全事件，必要時得依風險評估或流行病學調查結果，公告對特定產品或特定地區之產品採取下列管理措施：

一、限制或停止輸入查驗、製造及加工之方式或條件。
二、下架、封存、限期回收、限期改製、沒入銷毀。

我們認為，在面對重大或突發性食品衛生安全事件時，中央主管機關可依現有的科學資訊，不以「完成完整的風險評估」為必要，但仍應在有一定的科學證據與風險評估下，公告對特定產品或特定地區之產品進行「預防性下架」。

由本條可知：

其一、中央主關機關有「預防性下架」的權力；

其二、中央主管機關可以要求對特定產品或特定地區之產品進行「預防性下架」。

那麼地方政府是否有權要求對特定產品進行「預防性下架」呢？食品衛生管理法第41條規定，直轄市、縣（市）主管機關為確保食品、食品添加物、食品器具、食品容器或包裝及食品用洗潔劑符合本法規定，得執行下列措施，業者不得規避
、妨礙或拒絕：

四、對於有違反第八條第一項、第十五條第一項、第四項、第十六條、中
央主管機關依第十七條、第十八條或第十九條所定標準之虞者，得命
食品業者暫停作業及停止販賣，並封存該產品。
其中，或許勉強可以作為地方政府要求對特定產品進行「預防性下架」的法源基礎，是違反食品衛生管理法第15條第1項各款規範，惟若細查該項各款規範，其中僅第3款「有毒或含有害人體健康之物質或異物」，如果我們不能確定將飼料油加入食用油，在科學上是否確定「有毒或含有害人體健康」，則地方主關機關不能適用本條，要求食品業者暫停作業及停止販賣，並封存該產品。換言之，食品衛生管理法第41條並未授權地方主管機關有「預防性下架」的權力。

最後，是否以地檢署起訴，來定「預防性下架」的時機？本文以為，「預防性下架」的發動前提在於符合程序上「風險評估先行」，理性上盡管科學上沒有定論，仍存有「指出人體健康有風險的科學證據」為基礎，而非地檢署是否起訴。