眾律國際法律事務所 范國華／主持律師、吳尊傑／法務助理

首先，依據歐盟議會理事會（下稱：「理事會」）在2016年6月8日作出關於「保護未公開的技術訣竅及商業資訊（營業秘密），以防止其被非法獲取、使用和揭露」之（2016/943號）決議（下稱：「營業秘密指令」）。 基於企業和非商業研究機構投資於能獲取、開發和應用之技術訣竅和資訊，而該技術訣竅和資訊乃知識經濟時代下具有競爭優勢之貨幣的立法目的。理事會為推動成員國之立法程序，乃草擬出21條之模範條文，其條文包括：(1)標的及範圍；(2)名詞定義；(3)營業秘密之獲取、使用及揭露；(4)措施、程序及相關救濟方法；(5)制裁、報告及最終條款。其中，該草案對「營業秘密」的定義，是需滿足以下條件：(1)通常在專業圈子內的人們也不見得了解該資訊內容，而且也不容易被那些通常在處理有關資訊種類之人所認知；(2)基於秘密性，故具有商業價值以及(3)在一般情況下，要求該合法控制該資訊之人須對該資訊採取適當保密措施。決議尚要求歐盟成員國應在2018年6月9日之前使本指令所需求之法律、法規或行政命令生效；後續併同法案文本提交歐盟所屬委員會。

本文以下將以德國營業秘密法（Gesetz zum Schutz vor Geschäftsgeheimnissen – GeschGehG，下稱「新法」）為例，探討新法的參考價值。該法實施歐盟「營業秘密指令」所需求的內容，並在2019年4月26日生效。新法為保護營業秘密，故提供了擴展性的監管架構，並且對營業秘密所有人提出了愈來愈高的要求，以確保其組織內部和相應的第三方皆採取「適當的保密措施」（appropriate confidentiality measures，下稱「保密措施」）。因此，這導致許多德國公司將不得不依照新法的要求來重新調整其內部組織架構。 參考新法對營業秘密的定義性規範，立法者認為須構成以下要件方才被認定為「營業秘密」：(1) 該類資訊因其秘密性而（即不為公眾所知或公眾可存取）具有經濟價值；(2) 該類資訊受到「保密措施」之約束；以及(3)對該類資訊進行保密乃具有正當利益。

在新法之前，德國對營業秘密之保護規範，散見在各式法律之中，論者甚至稱其為智慧財產權的「灰姑娘」。具體而言，散見在德國反不正當競爭法第17-19條、刑法第201-206條、民法第280條第1項和241條第2項；惟若該侵害事件是與債務不履行之損害賠償請求權有關者，則適用民法第280條第1項及241條第2項；同理，若為侵權案件，則適用民法第823條第1、2項及826條。總之，據前述條文來為權利救濟之目的。 相較於歐盟「營業秘密指令」之下，新法分成四大部分，包括：(1)總則；(2)侵權之損害賠償；(3)營業秘密之訴訟程序及(4)刑事責任，計有23條條文。 尤為重要者，乃新法對「保密措施」之重視，也就是要求公司收集所有值得保密之資訊，並以資訊和對公司的重要性來進行機密等級的分類，再者為每一保密類別制定保護措施（例如執行所謂「need-to-know」原則），以此來明確所要識別之機密資訊等。

綜上所述，不管是前揭歐盟指令或德國新法，其立法路徑皆與中、美兩國的立法例大為不同。前者是基於「事前觀點」，即明文規定須先健全公司內部的「保密措施」方才成為「營業秘密」，從而避免一部分「營業秘密蟑螂」的存在。惟後者則是基於「事後觀點」，指以嚇阻性的刑罰和懲罰性損害賠償來削弱不法誘因。新法尚允許「吹哨者」基於「公共利益」而揭露與公司不法行為有關的機密資訊。基此，本文認為，立法者應併同考慮「事前」和「事後」觀點，藉以收全面之效。