請還給人民一幅美麗的天際線！從一則早期判決出發

眾律國際法律事務所 范國華／主持律師、吳尊傑／法務助理

臺灣的城市景觀，往往讓外國觀光客初次來訪就留下「深刻印象」，畢竟臺灣最美的風景就是「人」。 但亟需思索的是，這或許緣於最高法院一紙的判決，也就是最高法院41年台上字第1039號判決（下稱「該判決」），該判決認為出資建造違章建築者取得違章建築之所有權，自此之後確立了違章建築具有「事實上處分權」之法律地位。 本文截止2021年內政部營建署之統計全臺違章建築數量顯示，累計至今年4月的總數為698,532件（包括既存和新增的違章建築）；其中，新北和臺北市各占了187,746和80,381件。 本文以下將會循該判決的脈絡來討論其對臺灣都市景觀之危害。

首先，由建築法第97之2條授權制定之違章建築處理辦法（於1957年公布），該法對「違章建築」的認定，謂所有人在建築法適用地區內，不依法向當地主管機關申請審查許可並經核發建築執照，而逕行擅自建築之建築物。 現行法除了規定人民有秘密檢舉違章建築之權外 ，尚有基於主管機關對其認定為妨礙都市計畫、公共交通、公共安全、公共衛生、防空疏散、軍事設施及對市容觀瞻有重大影響 ，並且有致公安危險之虞者 ，得分別由所在地政府對其進行實地勘查並劃分特定地區來處理；或由當地主管機關分類分期予以列管拆除。

然而，違章建築除了有前述判決所授予之事實上處分權外，更甚者即依地方法令來將其按特定時點作為「違章建築」是否合法的基準。例如：臺北市以1995年1月1日為基準點 ，在此之前者乃「既存違建」；在此之後者乃「新違建」。既存違建除了有若干危害公共安全的理由外，僅應拍照列管以供修繕之用。 至於「新違建」，除符合臺北市違章建築處理規則第6條至第22條規定拍照列管者外，都發局應查明違建所有人資料後，填具違建查報拆除處分書，依法完成送達程序後執行拆除。 易言之，此例一開，讓諸多「危、老、違」建築即時就地合法。因此，對後續台北市都市更新形成一害！

再加上，緣於早期最高法院對「違章建築」持有肯認所有人之「事實上處分權」法律地位之態度。再按晚近法院的見解 ，所謂事實上處分權，應指具有占有、使用、收益、事實上處分及交易等支配權能。參考歷年來各級法院對涉及到「事實上處分權」和「違章建築」的判決計有3631件，單以最高法院為例，平均一年審理將近4-5件的案件。 基此，僅「事實上處分權」以及「1995年元旦以前」兩項，儼然成為臺灣都市景觀的「夢魘」！故學者張永健認為，除非存在策略性行為，否則主管機關不應僅僅因為事實上處分權有作土地登記或房屋稅籍登記而延後依法應拆除的時程，又為了促使違章建築儘早拆除，則民法第425條之1就不該適用到事實上處分權讓與；並且需逐年課徵罰鍰，以便降低民眾興建之誘因。

不過，降低興建違章建築的誘因，往往有賴於地方政府對其之執法力度。惟近來，台北市針對過去16種態樣的新違建，諸如公寓大廈柵欄圍籬、空地柵欄式圍籬、柵欄式防盜窗、露天空調、屋頂空調設備、儲水器、守望相助亭、碟形天線、假山水池、家畜寵物籠舍、建物外牆雨遮、無壁體花架、陽台加窗、陽台女兒牆、共同梯廳的露台、無壁體透明棚架、空地無壁體透明棚架等將修法放寬之。 可見，在後民主化的臺灣社會裡，地方首長對違建往往採取「被動、安撫」的態度。要言之，一來違章建築涉及人民受憲法保障之居住權和財產權；二來在「票票等值」的民主社會裡，在相關民生議題上，地方首長就顯得格外慎重。

最後，若循美化臺灣都市景觀的思路而下，則因「該判決」所形成之「事實上處分權」，就有加檢討的必要。爾後，則需由地方政府以「胡蘿蔔」和「棍棒」來尋求降低興建違章建築的誘因。最終，還給人民一幅美麗的天際線！