文／范國華、吳尊傑　眾律國際法律事務所主持律師、法務助理

美國司法部（DOJ）近期以聯邦法典第18編（18 U.S. Code）第90章之營業秘密保護規定（下稱：「經濟間諜法」）中之第1831條起訴了華裔Xiaorong You博士，她涉嫌於Coca-Cola與Eastman Chemical任職期間，竊取與飲料罐內無雙酚A塗料的配方有關的營業秘密，其開發成本將近美金1.2億元。美國司法部指出被告不僅讓山東威海金泓集團受益，而且也使中國政府、山東省政府及威海市政府受益。就該法條作文義解釋，即明確規定任何人，只需意圖或明知該罪行將使任何外國政府、外國單位或外國代理人受益，而未經授權逕提供前述人等之於所在單位的營業秘密，個人應處以不超過5百萬美元罰款或15年有期徒刑或併罰之。惟若是組織犯罪，則處以不超過1千萬美元或被盜營業秘密總價三倍之罰款，以及該組織因此得以避免額外支出之不當得利部分。

檢視中國大陸為保護私人主體之營業秘密所為之規範。首先，反不正當競爭法第9條規定所謂「商業秘密」，乃指不為公眾所知悉、具有商業價值並經權利人採取相應保密措施之技術資訊和經營資訊等商業訊息，本法明定經營者不得實施若干侵犯商業秘密的行為。其次，依據中國大陸2020年公佈之《民法典》，相關規定參見總則編第123條，本條明確規定民事主體依法享有包括商業秘密等法定知識產權客體。又合同編第501條亦有規定，即不管合同是否成立，若當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密或者其他應當保密的資訊，則不得洩露或者不正當地使用；惟若因為洩露、不正使用該商業秘密或者資訊，造成對方損失者，應承擔賠償責任。若能證明經營者有侵害商業秘密之主觀惡意，則得依「實際損失」及「所得利益」之確定數額1倍以上5倍以下的懲罰性損害賠償。

晚近大陸最高法審理一件涉及侵害營業秘密之案件（中華化工案），本件認為原告既已制定《檔案與訊息化管理安全保密制度》，即對員工保守商業秘密有明確要求。惟原告員工未經原告公司同意，即無權獲取、披露、使用或者授權他人使用。原告員工對此應知而不知，仍選擇實施侵害他人商業秘密之行為，故認定為主觀惡意。最後，值得一提，本件原告提出的損害賠償經濟分析報告，該經濟量化分析結果表明，被告等人侵害系爭技術秘密後進入市場，導致原告公司遭受重大經濟損失，包括但不限於人民幣7.9億元。然而，本件法院則基於新舊法律的銜接問題，認為本件不宜適用懲罰性損害賠償。儘管如此，案中原告提出作為法官酌定裁罰額之經濟分析報告，依然具有相當參考價值。

我營業秘密法自1996年公布以來，分別在2013年，該次修法針對過去頻繁發生的員工離職時外洩公司營業秘密的情況，故重點在強化刑法上之嚇阻功能；以及2020年，該次旨在引進「偵查內容保密令」制度和新增非本國法人得作為訴訟主體等內容。

以刑度為例，我不如美國：若有違者，則僅得處以五年以下有期徒刑或拘役或處一年以上十年以下有期徒刑。而在損害賠償方面，我又不如中、美兩國，僅限於民法216條規定之「所受損害」或「所得利益」或依前述方式確定損害額之三倍。

因此，解決之道除提高惡意違法者之刑度外，尚需仿傚「技術審查官」和「商業調查官」之設置，新設「營業秘密調查官」，得向法院提交經濟分析報告，以便法院在案件審理中既參酌前述報告，又併同考慮當事人委託鑑定人出示報告的要點，作出利益衡平之判決結果。

轉引自工商時報，名家廣場，https://view.ctee.com.tw/legal/29331.html。最後瀏覽日：2021年05月18日。