初探國際投資法：決定徵收賠償或補償的標準
眾律國際法律事務所 黃文政
2014.11.13

一、 前言

全球沒有一套多邊投資協定或準則，國際投資法的法源，泰半來自於各國間簽訂的「雙邊投資協定」(Bilateral Investment Treaty, BIT)。晚近，由於烏拉圭與澳洲針對菸品包裝的新法令，產生該兩國法令是否構成間接徵收Phillip Morris商標權之爭議，Phillip Morris在國際仲裁案中提出的天價求償金額，引發了外界對於國際投資法的關注。本文以下擬先簡單介紹，國際投資法的架構，聚焦於當構成徵收時，如何決定地主國政府賠償或補償外國投資人的標準。

二、 投資處遇與保障

我們首先應問，在特定兩國間之雙邊投資保障條約或協定下，資本輸入國(地主國)對於外國財產之徵收是否合法，如果合法應如何補償，如果違法應如何賠償。

更細膩地來說，我們要自問自答以下幾個問題：

(一) 甚麼情形構成徵收？
(二) 地主國本國政府可否徵收外國投資者之財產？
(三) 外國人財產之範圍，是否包括證劵投資，甚至智慧財產權？
(四) 如果可以，甚麼情況下地主國政府可以徵收？
(五) 如果可以徵收，地主國政府是否有義務補償？如何補償？ 補償多少？
(六) 如果禁止徵收，卻仍徵收，損害賠償之機制為何？

以上這些問題沒有標準答案，純粹看一方投資者國與他方地主國間是否有雙邊投資協定，如果有，如何規定？如果兩國間沒有雙邊投資協定，則回歸地主國國內法來處理，徵收是否合法，如何補償或賠償。

何謂直接徵收，簡單來說，當地主國政府取得外國投資者擁有之財產權，或取得外國投資者依其財產可享有之利益時，謂之直接徵收，例如「國有化」(nationalization)。

實務上，真正弔詭而富有爭議的概念是「間接徵收」(indirect expropriation)或「等同徵收」，從具體案例累積可知，以下幾個例子，曾經被國際仲裁庭認定為間接徵收：

(一) 強制出售財產或股份；
(二) 對投資實施管理控制；
(三) 促使私人物理性奪取投資者財產(例如今年的越南事件)；
(四) 未能針對政府干預提供保障；
(五) 廢除執照或許可之地主國行政決定(例如拒絕更新經營焚化爐執照)；
(六) 過度稅捐；
(七) 以違反國際法的方式驅逐外國投資者；
(八) 侵擾行為，如凍結銀行帳戶、鼓勵罷工；
(九) 本國化措施

除此之外，國際仲裁實務上，尚有將「等同徵收」之措施，定義為「減損投資價值」
的政府行為。

一般說來，在觀察諸多國際雙邊投資協定後，我們可以整理一些共通的概念如下：

其一、合法徵收，須給予補償，基於公共目的，且採取不歧視原則；

其二、違法徵收將引發賠償機制。例如徵收國際組織之財產，或針對外國政府公用為目的之財產進行徵收。

至於補償的標準，國際間分裂為已開發國家與開發中國家兩大集團。已開發國家認為，合法徵收之補償，應符合最低的共通國際標準，採取「霍爾公式」(Hull Formula)，地主國應提供快速、足夠且有效之補償。所謂快速，是指利息由徵收日起算。所謂足夠，是指補償數額，應以被徵收財產當時的市價計算。所謂有效，是指地主國應以國際間可有效兌換的貨幣如美金，作為補償支付的貨幣單位。然而，開發中國家集團則認為，補償的標準應該內外國人擁有之財產同一，採國民待遇原則，將該外國投資者過去以從投資獲得之利潤或該外國投資已對該國造成之損害列入計算考量，提供「適當」而非「足額」之補償。

然而，晚近為了吸引外國投資，開發中國家與已開發國家簽訂之雙邊投資協定中，多數採取「霍爾公式」，要求地主國政府提供快速、足夠且有效之補償，包括最近我國與新加坡、紐西蘭於自由貿易協定下締結的投資保障專章。

從過去國際仲裁實務累積的案例以觀， 補償或賠償在實務上是朝向介於兩大集團主張之間的折衷路線：

其一、針對地主國大規模的國有化措施，基於民族自決、經濟主權獨立與主權國之間的平等考量，若兩國間未簽訂雙邊投資保障協定，地主國不會提供快速且足夠之補償；

其二、針對地主國小規模的徵收，所謂的足額補償，以外國投資者之實際損失為限，不包括該投資之未來收益；

其三、針對違法徵收，以回復原狀為原則，法院可拒絕承認財產權之移轉，而所謂的足額賠償，可以包括該投資之未來收益。

三、 結論

我國早已進入雙邊投資協定之時代，晚近更與日本、紐西蘭、新加坡與中國大陸等締結雙邊投資保障協定。這意味我國國內行政措施之發動，可能受到雙邊投資協定之限制，在針對雙邊投資保障協定締約國投資者之財產進行干預時，必須小心其行政行為有構成合法或違法「間接徵收」，而遭致被國際仲裁機構判定須給付金額天價之補償或賠償之法律風險。