淺析「海峽兩岸投資保障與促進協議」人身自由與安全保障共識：體系錯置？

黃文政

一、 緣起

2012年8月9號海基會與海協會於台北協商，會後就「海峽兩岸投資保障與促進協議」中人身自由與安全保障另外於協定文本外發表共識。依照共識，大陸公安機關對台灣投資者個人及其隨行家屬，和台灣投資企業中的台方員工及其隨行家屬，在依法採取其強制措施限制其人身自由時，應在24小時內依法通知當事人在大陸的家屬；當事人家屬不在大陸的，公安機關可以通知其在大陸的投資企業。

儘管我國憲法第8條第2項要求，人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁時，其逮捕拘禁機關應將逮捕拘禁原因，以書面告知本人及其本人指定之親友，並至遲於二十四小時內移送該管法院審問。本人或他人亦得聲請該管法院，於二十四小時內向逮捕之機關提審。法院對於前項聲請，不得拒絕，並不得先令逮捕拘禁之機關查覆。逮捕拘禁之機關，對於法院之提審，不得拒絕或遲延。由於現行憲法的有效實施地區僅及於台澎金馬等自由地區，不及於大陸地區，因此本共識確有訂立的必要，以保障在我方實際有效控制區域外、台商在大陸的人身自由。

然而，綜觀歷來各國之雙邊投資協定洽簽實務，未見有此人身安全保障條款，本次兩岸在投保協議的框架內達成此共識，固然有實際的需要，是否在法學上有體系錯置之虞，不無研求之餘地。


二、 一般雙邊投資協議的內容

一般雙邊投資協定的內容，不外從前言起矢言鼓勵與保障兩國國民相互投資對方國，確定投資的範圍，投資者的國籍如何決定，投資者在內國應享有之待遇標準，將投資獲利匯回本國之權利，戰爭或內亂時獲得補償之標準，投資被徵收時應得補償的標準 ，以及透過仲裁解決投資爭議的設計 。由此可知，並不包含人身安全受限制時、24小時通知條款。

然而，如果我們跨越時間的長河，觀察雙邊投資協定的前身─「友好通商航海條約」(Treaties on friendship, commerce and navigation, FCN )，彼時(十八世紀起即有)的「友好通商航海條約」(FCN)即包括外國人在地主國應享有的權利，包含在刑事逮捕與審問中應有的正當程序權利 。儘管二戰後的雙邊投資協定，已不再設有「人身安全通知條款」，觀察彼時的「友好通商航海條約」文本可以告訴我們 ，歷史上的「友好通商航海條約」早有「人身安全通知條款」之設計，加上實務上確有需要保障我國自由地區人民到大陸投資時之人身安全。因此，純然從法學角度，指責在「海峽兩岸投資保障與促進協議」框架下達成人身自由與安全保障有體系錯置之虞者，或是「人身安全通知條款」從未見於當代雙邊投資協定文本者，實宜由歷史的角度觀察，肯定我方於 「海峽兩岸投資保障與促進協議」框架下設計「人身自由與安全保障共識」之苦心。